Riconoscere se un soggetto è un ente pubblico è importante per determinare la disciplina applicabile (ad esempio, evidenza pubblica, assunzione tramite concorso, accesso agli atti). Questo è un tema pratico con implicazioni significative, non solo teoriche.
Il problema si pone principalmente per le società pubbliche, ossia quelle in cui il capitale è posseduto in tutto o in parte da un ente pubblico. Sebbene in passato ci siano stati dubbi sulla compatibilità di queste società con l’ente pubblico, oggi è chiaro che:
- Non c’è incompatibilità tra il lucro delle società e l’interesse pubblico.
- La partecipazione di un ente pubblico al capitale di una società non implica che quest’ultima sia automaticamente un ente pubblico
Natura giuridica delle società pubbliche
Negli ultimi decenni, sono emerse diverse tesi sulla natura giuridica di queste società:
1. Tesi privatista: Le società pubbliche sono soggetti privati, anche se svolgono attività amministrative. La legge stabilisce che solo essa può creare un ente pubblico, e la partecipazione al capitale pubblico non cambia la natura giuridica della società. In caso di provvedimenti amministrativi, la giurisdizione dovrebbe essere quella ordinaria (giudici ordinari, non amministrativi).
2. Tesi mista: Le società sono normalmente private, ma in alcuni casi, grazie a indici come il potere amministrativo, la creazione da parte di un ente territoriale o il controllo pubblico, possono essere considerate enti pubblici in forma societaria.
3. Tesi a geometria variabile: Un soggetto può essere pubblico in determinati contesti e privato in altri, a seconda della legge o della sua applicazione. Ad esempio, la legge a volte estende a certi soggetti privati le normative tipiche degli enti pubblici.
Il tema delle società pubbliche è dunque molto complesso e il loro status giuridico dipende da vari fattori, che vanno considerati in base alle normative applicabili.
Questa tematica si è posta in particolare per risolvere problemi pratici:
A. Evidenza Pubblica
Nozione di Ente Pubblico: la PA non può scegliere liberamente i contraenti, poiché il principio di evidenza pubblica nasce per garantire imparzialità, buona amministrazione, evitare favoritismi e favorire l’efficienza.
1) Organismo di Diritto Pubblico: un ente diventa obbligato a fare gare se possiede tre requisiti:
• personalità giuridica
• influenza dominante
• interesse di carattere generale (non industriale o commerciale)
2) Impresa Pubblica: le imprese pubbliche hanno l’obbligo di fare gare solo in settori speciali (energia, gas, ecc.) ed è un concetto diverso da quello di organismo di diritto pubblico, perché richiede solo due requisiti:
• requisito di influenza dominante o a causa della proprietà o a causa della specifica disciplina
Concetto diverso da quello di organismo di diritto pubblico: sia perché è un concetto più ampio mancando il requisito teleologico sia perché impresa pubblica NON ha sempre l’obbligo di fare la gara, solo se abbiamo a che fare con quei settori speciali.
3) Società in House: se una PA decide di affidare un servizio a una società in house, questa non ha bisogno di fare una gara, poiché l’affidamento è considerato interno all’amministrazione. La giurisprudenza comunitaria ha chiarito che l’in house è una sorta di autoproduzione dell’ente pubblico.
B. Responsabilità Amministrativa
La responsabilità amministrativa delle società pubbliche è distinta dalla responsabilità civile delle società private.
La giurisprudenza sulla responsabilità amministrativa degli enti pubblici economici e delle società pubbliche ha subito un’evoluzione significativa
1. Iniziale equiparazione tra enti pubblici economici e società pubbliche: all’inizio, la giurisprudenza non faceva distinzione tra enti pubblici economici e società pubbliche, trattandole allo stesso modo. Il criterio era basato sulla modalità di azione dell’ente: se il danno era causato “iure privatorum”, ovvero nell’ambito di attività commerciali, non vi era responsabilità amministrativa, ma si trattava di responsabilità civile; se il danno era cagionato “iure imperii”, cioè nell’ambito di attività pubbliche o amministrative, sussisteva la responsabilità amministrativa.
2. Evoluzione del principio verso una responsabilità amministrativa più ampia: con il tempo, la giurisprudenza ha abbandonato questo approccio, dichiarando che la responsabilità amministrativa si applica sempre, anche nel caso in cui l’ente agisca iure privatorum. La ragione di questa evoluzione è stata la necessità di tutelare il “danno erariale”, ossia lo sperpero delle risorse pubbliche, che non dipende tanto dalla natura dell’atto (privato o pubblico) quanto dal fatto che l’ente in questione gestisce risorse pubbliche.
3. Separazione tra enti pubblici e società pubbliche: successivamente, si è arrivati a distinguere chiaramente tra “enti pubblici economici” e “società pubbliche”. La giurisprudenza ha stabilito che, mentre per gli enti pubblici economici c’è sempre responsabilità amministrativa (perché sono comunque soggetti pubblici che operano nell’interesse collettivo), per le società pubbliche, che sono enti privati con una loro autonomia patrimoniale e decisionale, la responsabilità amministrativa è limitata.
• Nei casi di mala gestione, se il danno riguarda esclusivamente il patrimonio della società pubblica e non quello dell’ente pubblico socio (lo Stato o l’amministrazione pubblica che controlla la società), non si applica la responsabilità amministrativa, ma quella civile secondo il Codice Civile.
• Solo in casi estremi, come quando la mala gestione danneggia l’immagine o la reputazione dell’ente pubblico socio, si può configurare una responsabilità amministrativa. In questi casi, si parla di danno indiretto all’ente pubblico.
Le società in house sono trattate come una “longa manus” dell’amministrazione; quindi, la responsabilità amministrativa si estende anche a loro, poiché non godono di autonomia decisionale.
C. Diritto Fallimentare
Secondo la legge fallimentare, le società pubbliche (eccetto gli enti pubblici in forma societaria) sono fallibili.
La giurisprudenza prevalente afferma che non si applicano le norme di inapplicabilità del fallimento a questi enti, poiché sono soggetti al diritto privato, salvo eccezioni.
Le società in house, essendo patrimonialmente legate all’ente pubblico, non possono fallire.
D. Pubblico Impiego
Le società pubbliche sono soggette a regole diverse rispetto alla PA in merito all’assunzione del personale, con procedure para-concorsuali in alcuni casi.
La giurisprudenza ha stabilito che le controversie su tali assunzioni sono di competenza del giudice ordinario.
E. Accesso agli Atti
L’accesso agli atti è più ampio quando riguarda enti pubblici, comprendendo anche atti privati, mentre per i soggetti privati gestori di pubblici servizi, l’accesso è limitato agli atti legati al servizio pubblico. La giurisprudenza ha creato la figura dell’“ente pubblico in forma societaria” per risolvere casi ambigui.
L’accesso civico è regolato dal D.Lgs. 33/2013, che stabilisce che anche le società pubbliche a controllo pubblico, e talvolta le associazioni e fondazioni, possono essere soggetti passivi dell’accesso, modificando la nozione di PA in questi casi.
In generale, il diritto amministrativo italiano, e le sue intersezioni con il diritto comunitario, sono in costante evoluzione, cercando di bilanciare le necessità di trasparenza, concorrenza, efficienza e responsabilità nelle relazioni tra pubblico e privato. La giurisprudenza e il legislatore continuano a definire con precisione chi è un soggetto pubblico e come deve essere trattato, non solo dal punto di vista giuridico, ma anche da quello operativo ed economico.
